数据和网络虚拟财产 赵国滨 已阅7315次
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《民法总则》第127条：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。
【条文解读】
保护民事权利是民事立法的重要任务，民法总则从中国实际国情出发，解决了中国社会主义现代化建设和改革开放迫切需要解决的重大现实问题，这也是中国特色民法总则的重要特点。进入21世纪以来，全球社会都进入互联网大数据时代，数据和网络虚拟财产的价值日益凸显，比如各种网络游戏账号、QQ号码、网络游戏装备、网络游戏道具、Q币、币等。这些数据和网络虚拟财产不断渗透到我们的日常生活中，就诸多网络用户或者游戏玩家而言，网络虚拟财产并不单纯地存在于“虚拟世界”之中，而是逐步走出“虚拟”走向现实，与现实中的多数财产并无分别。有鉴于此，对数据和网络虚拟财产进行权属界定和法律保护就异常迫切。但囿于立法技术条件等各种因素所限，现行法律法规（包括《民法通则》《物权法》《知识产权》）均未从权利客体层面对数据和网络虚拟财产进行明确规定。
在此背景下，《民法总则》第127条对数据和网络虚拟财产进行规定，明确赋予数据和网络虚拟财产民事客体的地位，无疑具有十分重要的制度创新意义，也是我国民法典时代特性的具体体现。正如有的学者所指出：“21世纪的中国民法典应当是一部互联网时代的中国民法典，由此彰显民法典的时代性。”
立法过程中，对于民法总则如何规定数据和网络虚拟财产的保护问题存在较大争议。在《民法总则（草案）》中，就民事权利单设一章，在知识产权的权利客体列举中，增加了数据信息一项，但对网络虚拟财产并未涉及。在《民法总则（草案）》（一审稿）第104条规定，物包括动产不动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。第108条第2款规定，知识产权是权利人依法就下列客体所享有的权利……（八）数据信息……草案一审稿公布后，收到诸多不同意见。就网络虚拟财产而言，不同意见集中体现为学术界对网络虚拟财产的法律性质存在较大争论，不宜通过《民法总则》的规定直接将其定性为物权客体；就数据信息而言，不同意见集中体现为数据信息是智力成果的载体和基本元素，本身不具有创新性，不宜被纳入知识产权客体范畴。鉴于对数据和网络虚拟财产的概念范畴、保护范围、权利属性、权利和义务内容存在较大争议，《民法总则（草案）》（二审稿）进行了修改，将数据信息从知识产权客体列举中移出，删除了网络虚拟财产作为物权客体的规定，单设124条予以规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。该规定被保留为《民法总则（草案）》（三审稿）第128条，后在最终通过后，作为《民法总则》正式条文的第127条。
虽然《民法总则》仅仅以概括指引性规定，通过引致性条款明确了数据和网络虚拟财产的保护，并没有对其属性、规范作出具体规定，但从该条款的语义和体系而言，明确网络虚拟财产权在民事权利体系中的基本定位，提供了数据和虚拟财产的一般性规则，连接了与网络虚拟财产有关的一般法和特别法，为将来数据和虚拟财产专门法提供一般性规则和立法依据。随着信息技术网络的发展，对于数据和网络虚拟财产的保护将会通过制定单行法律予以保护，届时应该会对其法律属性或性质作出界定。在我国的司法实践中，有关虚拟财产的纠纷不断涌入法院。但是现行法律体系并未规定网络虚拟财产权，同时人民法院又不得以“法无明文规定”而拒绝裁判，导致法官在这些纠纷涉及的法律关系和适用的法律方面存在诸多难点和困惑，不同地方的法院和法官对虚拟财产的定性存在很大的差异。因此，《民法总则》确定数据和网络虚拟财产权的一般规定，将有助于此类纠纷的解决，也有助于数据和网络虚拟财产司法保护体系的完善。
【条文适用】
在《民法总则》颁布之前，实践中关于数据和网络虚拟财产的纠纷已经层出不穷。《民法总则》，实施之后，对于数据和网络虚拟财产的理解仍然存在分歧，此类纠纷的裁判仍然面临诸多问题。
一、关于数据的保护和使用等问题
大数据是互联网的产物，在尊重网络空间价值观的个人属性时，也应该尊重其社会属性，必须正视数据保护日益成为大数据时代凸显的议题。什么是数据？有学者提出，数据是载荷或记录信息且按一定规则排列组合的物理符号（包括数字、文字、图像、声音或计算机代码）；信息是数据被赋予现实意义后在信息媒介上的映射。我们认为，数据作为存储信息的表现，是对客观事物进行记录并可以鉴别的符号，是对客观事物的性质、状态及相互关系进行记载的物理符号或者这些符号的组合。随着大数据、云计算时；代的来临，数据保护越来越显现出重要的作用。
（一）数据保护的法律规定现状
我国目前尚未有专门法律对数据保护进行规定，主要结合数据的具体情况，按照著作权、商业秘密进行保护。《著作权法》第14条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，是汇编作品。具有独创性的数据构成汇编作品，受著作权法的保护。《反不正当竞争法》第10条规定了对商业秘密的保护。能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息等数据，可以作为商业秘密进行保护。2004年，国务院信息化工作办公室有关负责人曾公开表示，“在中国推进信息化的过程中，信息化立法是关键，目前正在抓紧进行的还有《个人数据保护法》和信息安全方面的立法”。但至今未颁布实施。2008年11月，商务部曾就制定《网上商业数据保护指导办法》公开征求意见，办法明确指出，网上商业数据，是指在电子商务活动中产生的、以数字格式存在于互联网的商业信息，如企业财务和经营决策信息、客户个人信息、市场竞争信息、交易记录等。为加强网上商业数据的保护，指导网上商业数据的规范收集、整理和使用，拟制定保护指导办法，但至今尚未正式颁布施行。关于数据库的保护，我国亦未出台相关规定。欧洲议会与欧盟理事会《关于数据库法律保护的指令》第1条规定，数据库是指经系统或有序的安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或其他材料的集合。世界卫生组织提出的《数据库知识产权条约草案》对数据库也做了和上述规定基本相同的定义，并将其纳入法律保护的范围。
（二）数据保护的司法实践问题
2017年8月，华为和腾讯陷入数据之争，腾讯指控华为荣耀Magic手机侵犯了腾讯微信数据和用户数据，而华为则坚持认为所有的数据都属于用户，并且获得了用户的授权同意。在大数据时代，数据运用将是企业之间最容易出现纠纷的领域之一，这不仅关系企业的利益，更关系用户的利益。这种纠纷在实践中如何处理成为非常棘手的问题。就司法实践情况看，对数据保护主要体现在《著作权法》、《商业秘密法》和《反不正当竞争法》三个层面，但存在三个问题：
1.《著作权法》难以保护不具有独创性的事实数据。虽然汇编作品可因编排的独创性，纳入《著作权法》保护范围。但很多企业付出巨大的资金和劳动开发的大数据，并非全部都属于具有独创性的数据。退一步讲，即使按照《著作权法》保护具有独创性的数据，对大数据的软件著作权保护也是当下一个难点。比如大数据软件作品的原代码可能直接发生抄袭和雷同的问题或者大数据软件作品被第三方恶意修改，第三方对大数据软件进行屏蔽，进而产生侵权行为。此过程中，侵权方有可能会提出技术中立的抗辩。但是，对于大数据软件是内容还是技术，并没有定论。此外，关于大数据软件雷同的判定，怎么判断实质性相似的问题，也是司法实践中的另一个难点。
2.商业秘密保护与大数据产业发展需求难以兼容。那些具有商业价值的海量数据，在不符合商业秘密构成要件的情况下，就难以被纳入《商业秘密法》进行保护，法院也难以据此作出裁判。况且，商业秘密需要采取各种保密措施，因其秘密性彰显价值，这与大数据的流动、公开和共享具有天然矛盾。
3.《反不正当竞争法》对数据保护的范围和标准难以确定。《反不正当竞争法》不能给数据集或数据库创设一种稳定的财产权，从而导致反不正当竞争法理论缺少一个稳定的分析基础，因此难以理解和适用。此外，《反不正当竞争法》也无法规制竞争者以外的一般行为人的恶意破坏、损害等行为，仍然存在着保护缺陷，法院诸多情况下难以援引此法予以裁判。
（三）解决数据保护问题的立法和司法出路
《民法总则》对数据保护作出的概括指引性规定，为后续立法留下了充分空间。建议在充分论证的基础上制定单行或专门法律，并同时注意几个问题。一是立法中的规则设计不能将全部数据纳入保护范围，应当设计一定的条件和门槛，但与《著作权法》等法律规定相比，门槛设计应当降低。二是要注意数据保护和数据共享的平衡。一方面可以通过技术手段加强对个人、企业等数据的保护，如匿名化、加密等；另一方面建立数据共享、流动机制，在法律框架内最大限度地实现数据的效用价值。三是要建立明确的责任承担机制。数据的生命力在于使用，立法和司法需要规制的是不当或者违法使用数据的行为，因此应当加大追责，明确责任承担方式，让不当或违法使用数据者承担法律责任。
摘自：《民法总则适用要略》P227-232页，中国法制出版社2017年11月出版。内容简介：为了帮助包括法官在内的法律实务工作者正确理解与适用《民法总则》，确保这部大法在司法实践中得到不打折扣的贯彻实施，山东高院从全省法院抽调民事审判业务和调研骨干组成课题组，并通过召开专家论证会等多种形式，对《民法总则》的理解与适用相关问题进行了集中研究，在此基础上形成了《〈民法总则〉适用要略》一书。目前，国内已经出版了诸多解读《民法总则》的书籍，其中多数采用逐条释义的方式，也有个别的区分专题，但内容大都侧重于对法律条文的解读。考虑到作为法官来学习和理解《民法总则》，必须紧密结合并运用于审判实践，因此本书采取了专题研究的方式，从《民法总则》中选取了六个方面的重要内容作为六大单元，每个单元下设小的专题，每个专题涉及若干法律条文，设置条文对照、条文解读、条文适用、相关案例和相关规定等五个方面的内容，更加侧重于查找和解决《民法总则》新规定在司法适用中的难点问题。本书旨在为法官、律师等法律职业共同体开展法律实务提供办案指引、工具服务和培训教材，也可作为教学科研机构从事学科研究以及社会公众学法用法的参考用书。
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